網(wǎng)絡服務提供者都適用避風港原則嗎？避風港原則和紅旗標準適用范圍
網(wǎng)絡服務提供者都適用避風港原則嗎？避風港原則和紅旗標準適用范圍
由于避風港原則及紅旗標準最早源于著作權(quán)（含信息網(wǎng)絡傳播權(quán)）網(wǎng)絡侵權(quán)案件，無論是確立美國避風港原則及紅旗標準的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DM- CA），還是確定我國避風港原則及紅旗標準的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例），主要均是針對著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)作出的規(guī)定。實務中避風港原則及紅旗標準也主要是適用在著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)案件中。因此，有人認為避風港原則和紅旗標準僅適用于著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)，比如我們經(jīng)辦的一起“侵犯知名商品或服務特有名稱”反不正當競爭案件，原告代理人就認為由于涉訴案件非著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)，作為網(wǎng)絡游戲平臺服務提供者的被告不能適用避風港原則免除責任。
我們認為，隨著《侵權(quán)責任法》的頒布實施，避風港原則及紅旗標準的適用范圍已經(jīng)擴大到了所有的網(wǎng)絡侵權(quán)領域?！肚謾?quán)責任法》第三十六條規(guī)定的是“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為”，而非僅僅指著作權(quán)網(wǎng)絡侵權(quán)行為。《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確“利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件”，是指利用信息網(wǎng)絡侵害他人姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)益引起的糾紛案件。這進一步說明避風港原則及紅旗標準是適用于所有網(wǎng)絡侵權(quán)案件的
根據(jù)《侵權(quán)責任法》及《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等法律和司法解釋的規(guī)定，能夠引用避風港原則免責的是網(wǎng)絡服務提供者，但法律、法規(guī)及司法解釋均未對網(wǎng)絡服務提供者進行明確界定，是否所有的網(wǎng)絡服務提供者都能適用避風港原則呢？
網(wǎng)絡服務提供者或者服務提供者（Service Provider，SP）是個含義很廣的用語。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡服務提供者的內(nèi)涵也不斷豐富，理論上根據(jù)不同的維度，對網(wǎng)絡服務提供者有很多不同的分類，最主要的是根據(jù)提供的主要網(wǎng)絡服務內(nèi)容的不同，分為如下幾類：
（1）網(wǎng)絡內(nèi)容提供者（InternetContent Provider，ICP）或稱內(nèi)容提供者（Content Provider,CP），是指組織、選擇信息，并通過網(wǎng)絡向公眾發(fā)布的主體包括向網(wǎng)絡發(fā)布信息的個人主頁的所有者、各種網(wǎng)站的設立者以及提供信息服務的網(wǎng)絡服務管理者等。
（2）網(wǎng)絡平臺服務提供者（InternetPlatform Provider，IPP），這類主體經(jīng)營與互聯(lián)網(wǎng)連接的服務器，提供大量的存儲空間給服務對象。網(wǎng)絡平臺服務提供者大致又可以分為三類：第一種是為用戶提供服務器存儲空間，比如視頻網(wǎng)站、百度文庫網(wǎng)站；第二種是為用戶提供網(wǎng)絡連線后相關(guān)的服務業(yè)務，比如郵箱、博客、論壇等；第三種是為用戶提供網(wǎng)絡交易服務的平臺，比如淘寶、各類軟件應用商城等。
（3）網(wǎng)絡接入服務提供者（Internet Access Provider，IAP），即為用戶提供網(wǎng)絡接入服務的主體，包括提供光纜、路由器和網(wǎng)絡接口等設備的經(jīng)營者。
（4）搜索引擎服務提供者（Search Engine Provider，SEP），主要指提供搜索引擎的在線網(wǎng)絡服務提供者，比如百度、谷歌等。
我們認為，未經(jīng)權(quán)利人同意將作品通過網(wǎng)絡服務器等設備上傳到網(wǎng)絡，供他人隨意瀏覽，實質(zhì)是侵犯作品著作權(quán)人著作權(quán)的行為。但互聯(lián)網(wǎng)作為一項極大促進人類社會進步和發(fā)展的重大發(fā)明創(chuàng)新，人類廣泛通過互聯(lián)網(wǎng)傳播和交流各類信息成為必然。加之互聯(lián)網(wǎng)傳播海量信息，網(wǎng)絡監(jiān)控的困難，實踐中網(wǎng)絡服務提供者很難鑒別哪篇文章是侵權(quán)，哪篇博客實際是別人的文章。因此、客觀上需要對部分難以判斷是故意實施的網(wǎng)絡侵權(quán)行為給予一定的豁免，權(quán)利人也需對出現(xiàn)網(wǎng)絡侵權(quán)的網(wǎng)絡作出一定的容忍，避風港原則正是這種背景下出現(xiàn)和發(fā)展起來的。
我們認為避風港原則適用的主體應當是僅提供網(wǎng)絡服務的網(wǎng)絡服務提供者網(wǎng)絡服務提供者享受避風港原則豁免責任的網(wǎng)絡侵權(quán)行為應當是網(wǎng)絡用戶所為。網(wǎng)絡內(nèi)容提供者或內(nèi)容提供者雖然也是廣義上網(wǎng)絡服務提供者的一種，但我們認為ICP或CP是不能適用避風港原則的。ICP或CP作為網(wǎng)絡內(nèi)容的提供者、應當和有義務知道其上傳網(wǎng)絡的信息是否侵權(quán)，其未經(jīng)權(quán)利人同意傳播他人作品屬于直接侵權(quán)行為。如視頻網(wǎng)站經(jīng)營者直接將未經(jīng)授權(quán)的影視作品上傳其網(wǎng)站供人現(xiàn)看，就是典型的直接著作權(quán)侵權(quán)行為視頻網(wǎng)站經(jīng)營者不能援引避風港原則免責。但如果視頻網(wǎng)站經(jīng)營者只是提供視頻的交流平臺，由網(wǎng)絡用戶自行上傳視頻供人觀看，則視頻網(wǎng)站經(jīng)營者可以援引避風港原則，除非符合紅旗標準，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者只要履行刪除義務，則不承擔侵權(quán)責任。