投資并購過渡期損益歸屬及財稅處理研究（公司收購過渡期）

標的資產過渡期內處于持續(xù)經營的狀態(tài)，會產生盈利或虧損(期間損益)。經營盈利的，會增加公司的凈資產和利潤;虧損則反之。損益承擔則指在過渡期間擬交易資產的收益和虧損歸屬何方或如何安排的問題。

因此，在過渡期較長的股權轉讓項目中，交易雙方在股權轉讓交易中需要對期間損益的歸屬問題進行考慮和安排。

一般情況下，企業(yè)的過渡期間的損益承擔，可以由交易各方自行約定，屬于契約自由、意思自治的范疇，即可以約定損益均由轉讓方或受讓方承擔和享有，也可以約定收益由轉讓方享有，虧損由受讓方承擔。

同時，在交易涉及上市公司或國有企業(yè)時，過渡期間的損益歸屬則需謹慎，需遵守相關規(guī)定和政策。

一、股權和過渡期損益的法律定性

1、股權的法律定性

《物權法》第二條：本法所稱物，包括不動產和動產。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定?！睹穹ǖ洹分幸灿型瑯拥囊?guī)定。同時，《物權法》二百二十三條：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：(四)可以轉讓的基金份額、股權”，同樣的規(guī)定見民法典四百四十條(四)。因此，可以明確的是，股權不屬于物權法所稱的“物”。筆者認為，股權屬于商法領域的特殊權利，我國的民法典繼續(xù)秉承著民商合一的立法邏輯，將商法領域的一般原則也涵蓋其中。

其實，對股權的特殊性質的分析學說很多，眾說紛紜，并無定論。其中有代表性的有所有權說(認為股權是所有權)、社員權說(認為股權是民事權利中的一種社員權)、債權說(認為股權是公司對股東所負的債務、是股東對公司的債權)、股東地位權(股東依據股東地位享有相應權利)等學說。這些學說雖都有其合理因素，但也都存在著邏輯和意思上不能自洽的理論缺陷。公司法大家劉俊海在談到股權性質時說：“股權為一種民事權利即私權、而非公權…股東權就是股東權，既非物權，也非債權”。

筆者認為，公司法以公司為調整對象，公司法屬于組織法和行為法的結合。公司法是組織法是指公司法規(guī)定了公司的組織結構形式，如股東(大)會、董事會、監(jiān)事會的組織形式;公司法是行為法是指公司法規(guī)定了公司的一些行為方式，比如以公司為主體參與民事法律行為、公司對外借貸與擔保等，但大體上公司法屬于組織法。要分析股權的法律性質，必須從股權所指向的權利和義務的具體內容出發(fā)，集合公司法和公司法所調整的法律對象，來做綜合性、系統性分析。筆者贊同將股權看做一種特殊的公司權利，它以財產權為主要內容，股東只享有從公司獲得經濟利益的財產性權利，外，并包含非財產權(即股東對公司事務的經營管理權、代表訴訟等)的內容，且該等權利的取得建立在權利人取得股東身份的基礎之上。股權不僅體現股東與公司的法律關系，同時也體現股東之間的法律關系。因此，股權是一種綜合的、多層次的、相互勾稽的商事權利。

2、過渡期損益和分紅的法律定性

《公司法》第四條：公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。資產收益權即分紅權排列在第一位，可見該權利于股東權利之重要性。

孳息是指由原物所產生的額外收益，屬于民法上的概念。孳息分為天然孳息和法定孳息。天然孳息是指因物的自然屬性而獲得的收益，如果樹結的果實、母畜生的幼畜。

法定孳息是指因法律關系所產生的收益，如出租人根據租賃合同收取的租金、貸款人根據貸款合同取得的利息等。也有理論認為租金屬于經營性收益，不屬于孳息。需要注意區(qū)別的是，孳息與、自然增值、經營收益的區(qū)別?！尽痘橐龇ㄋ痉ń忉?三)》第五條規(guī)定“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產”。婚姻法司法解釋(三)首次明確夫妻一方個人財產婚后產生的孳息和自然增值不是共同財產。】

物之收益需與原物分離才能稱之為孳息，如尚未分離，仍為原物的組成部分，不能稱之為孳息。損益本身屬于公司運營體現在經濟利益上的結果，通過折算凈利潤、利潤分配最終體現在凈資產中。因此，在法律性質上，過渡期損益不屬于屬于孳息，應當沒有爭議。

那么我們要思考的是，股息(即分紅)是否屬于孳息?筆者查詢到現存有效的最早的關于股息屬于孳息的規(guī)定為《最高人民法院關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定》(法釋200128號)，其中第七條：“人民法院采取保全措施，所凍結的股權價值不得超過股權持有人或者所有權人的債務總額。股權價值應當按照上市公司最近期報表每股資產凈值計算。

股權凍結的效力及于股權產生的股息以及紅利、紅股等孳息，但股權持有人或者所有權人仍可享有因上市公司增發(fā)、配售新股而產生的權利?！痹摫硎鲇妹媪信e的方式肯定了股息、紅利、分紅屬于孳息，但筆者認為該等闡述對孳息的定性并不明朗。原因主要在于：首先，該條規(guī)定重點在于強調股權凍結的范圍及于股份及基于股份產生的衍生利益，基于該司法解釋頒布時我國物權法尚未誕生，因此該法規(guī)對孳息的理解并未源于對股份是否為物的判斷和論述。其次，該規(guī)定法律效力位階上屬于司法解釋，并非法律法規(guī)層面的法律規(guī)范，法律淵源上并不具有充足的說服力;再次，該條文規(guī)范的的是上市公司股份的相應處理，非上市股份公司公司的股份或有限公司的股權并未涵蓋其中。

后，物權法頒布之后，胡康生主編的《中人民共和國物權法釋義》2007年3月)中提及依股本金所得的股息為法定孳息，但并未對此進行細致系統地分析和闡述。

筆者認為，股權屬于特定的民事權利，公司的經營利益尚未分配時屬于公司的財產，自經過法定程序做出有效力的分配決定起，該收益的性質和歸屬就隨之發(fā)生了變化，分紅屬于基于股權產生的孳息。

二、期間損益歸屬分析

(一)有規(guī)定的，從規(guī)定

1、中國證監(jiān)會的規(guī)定

中國證監(jiān)會于2015年9月18日發(fā)布的《關于上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》中規(guī)定：“十、上市公司實施重大資產重組中，對過渡期間損益安排有什么特殊要求?

答：對于以收益現值法、假設開發(fā)法等基于未來收益預期的估值方法作為主要評估方法的，擬購買資產在過渡期間(自評估基準日至資產交割日)等相關期間的收益應當歸上市公司所有，虧損應當由交易對方補足?！?/p>

《重大資產重組辦法》第三十五條：“采取收益現值法、假設開發(fā)法等基于未來收益預期的方法對擬購買資產進行評估或者估值并作為定價參考依據的，上市公司應當在重大資產重組實施完畢后3年內的年度報告中單獨披露相關資產的實際盈利數與利潤預測數的差異情況，并由會計師事務所對此出具專項審核意見;交易對方應當與上市公司就相關資產實際盈利數不足利潤預測數的情況簽訂明確可行的補償協議。”該條規(guī)定盡管不是對過渡期損益承擔的規(guī)定，但明顯監(jiān)管邏輯一脈相承，結合前述證監(jiān)會的問答來看，資產轉讓方需對該等資產評估方法下的上市公司重大資產收購，基于過渡期和收購完成后3年內的虧損或實際盈利不足進行補償。

證監(jiān)會對此做出這樣的規(guī)定，主要是基于以下幾種考慮：(1)上市公司重大資產重組涉及的購買資產交易量比較大，一般達到上市公司上一年度經審計的相應財務指標的50%以上，流程上涉及內部決策、證監(jiān)會核準，程序較多，過渡期時間較長，在此期間標的公司經營狀況和財務成果可能會產生較大的變動，因此有必要制定明確規(guī)則來事先約束各方的權利義務承擔;(2)采用未來收益法、假設開發(fā)法評估標的公司股權價值，考慮了標的股權在未來一定時期的經營現金流量或利潤，且通常是數，至少評估值大于評估基準日標的股權的凈資產，因此標的股權轉讓價格即購買方支付的對價已經包含了過渡期的收益;(3)如果在此期間發(fā)生資產評估重大期后事項導致標的股權發(fā)生虧損，則屬于該等評估方法之外標的股權發(fā)生了非經常損失，該損失未體現在評估值中，因此發(fā)生的虧損應當體現在轉讓對價或者最終影響轉讓對價;(3)基于保護上市公司和公眾的利益考量，進而從盈利和虧損兩個方面進行了相應約束。

同時，證監(jiān)會未對上市公司出售資產的過渡期損益做出過多干預，更多的是尊重交易雙方合理的商業(yè)安排和交易習慣。例如，農產品轉讓中農網公司8.36%股權交易中，《股權轉讓協議》約定：“雙方同意，過渡期間中農網損益不納入評估范圍，轉讓方和受讓方均不得以過渡期間中農網損益為由對已達成的交易條件和交易價格進行調整，過渡期間中農網損益由轉讓方承擔或享有?！鞭r產品的理由是：

2、國資交易的相關政策和要求

財政部關于印發(fā)《企業(yè)公司制改建有關國有資本管理與財務處理的暫行規(guī)定》的通知(財企2002313號)和《關于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》國辦發(fā)200560號中都有類似的規(guī)定，即國有企業(yè)改制中，自評估基準日到公司制企業(yè)設立登記日的有效期內，原企業(yè)實現利潤而增加的凈資產，應當上繳國有資本持有單位，或經國有資本持有單位同意，作為公司制企業(yè)國家獨享資本公積管理，留待以后年度擴股時轉增國有股份;對原企業(yè)經營虧損而減少的凈資產，由國有資本持有單位補足，或者由公司制企業(yè)用以后年度國有股份應分得的股利補足?；旧咸幚淼乃悸肥?，過渡期盈利和虧損均由國有資本持有單位(可以理解為原股東)承擔。

在國資委 財政部2016年32號令發(fā)布之前，國有產權轉讓主要監(jiān)管規(guī)則為2003年頒布的《企業(yè)國有產權轉讓監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱“3號令”)，3號令未明確規(guī)定過渡期損益與分紅的歸屬。普遍操作方式是在掛牌公告或交易合同中約定：過渡期期間如有盈利，盈利歸轉讓方享有，過渡期期間如有虧損，虧損由受讓方承擔。

2016年6月24日，國務院國資委與財政部聯合發(fā)布的《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》第二十三條規(guī)定，受讓方確定后，轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。

按照該條規(guī)定，國有產權交易在過渡期內的經營性損益原則上由受讓方享有和承擔。理由如下：1、如果過渡期內的盈利或虧損由轉讓方享有或承擔，則需要在交割日后對過渡期內發(fā)生的盈利、虧損進行核算、專項審計，出現虧損需轉讓方補足時，轉讓方內部還需履行支付審批程序，整個過程冗長繁瑣;2、標的股權持續(xù)經營，滾存利潤累積，過渡期的損益在利潤表上可以通過期間大致分割計算，但是該等分割計算在資產負債表上可能并無實操性。按照公司法等的相關規(guī)定，公司分配利潤需要彌補公司虧損、繳納企業(yè)所得稅、提取法定公積金，按照公司章程提取任意公積金，在有可分配利潤的情況下方可向股東分配。那么，如果僅僅是過渡期盈利，而標的公司整體持續(xù)經營為虧損，凈資產為負數，過渡期盈利金額即使核算出來，也不滿足向股東分配的條件，那么，轉讓方擬從目標公司取得該部分紅屬于履行不能。而若由受讓方按照此盈利金額對轉讓方進行支付，筆者理解此則屬于對交易條件和交易價格之調整。

同理，若標的股權過渡期出現虧損而由轉讓方承擔道理也是如此。

但是，這一條的規(guī)定僅限于“經營性”損益，對于“非經營性”損益產生的損益歸屬未作規(guī)定該條中的“經營性損益”，筆者理解即是“經常性損益”。經常性損益是指與公司常經營業(yè)務有直接關系，以及與常經營業(yè)務相關，影響報表使用人對公司經營業(yè)績和盈利能力做出常判斷的各項交易和事項產生的損益。非經常性損益是指公司發(fā)生的與經營業(yè)務無直接關系，以及雖與經營業(yè)務相關，但由于其性質、金額或發(fā)生頻率，影響了真實、公允地反映公司常盈利能力的各項收入、支出。也就是說非經常損益屬于股權轉讓評估價格中難以預料涵蓋的部分，故而，如果過渡期標的股權發(fā)生非經常性損益，屬于資產評估重大期后事項，交易雙方因非經常損益調整價格符合商業(yè)邏輯和慣例。證監(jiān)會在《公開發(fā)行證券的公司信息披露規(guī)范問答第1號——非經營性損益》中特別指出，注冊會計師應單獨對非經常性損益項目予以充分關注，對公司在財務報告附注中所披露的非經營性損益的真實性、準確性與完整性進行核實。(二)無規(guī)定有約定的，從約定

在沒有特別規(guī)定的情況下，交易雙方可以對期間損益的歸屬和分紅進行約定。 (三)既無規(guī)定又無約定的，一般歸受讓方

筆者認為，該等情況下，參考交易習慣、公平原則，過渡期損益和分紅應當歸屬于受讓方。

《合同法》第一百二十五條：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！?《民法典》第一百四十二條：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。 無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。”可見，民法典對原合同法該條文并未做實質性修改，而是更加完善了相應的條文規(guī)定和釋義。

《公司法》第三十二條：“有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：

(一)股東的姓名或者名稱及住所;

(二)股東的出資額;

(三)出資證明書編號。

記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。

公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記;登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！?/p>

第一百二十五條：

“股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。”

可見，無論是有限公司還是股份公司，股東取得股東身份和依賴股東身份享有的相應權益，并非以工商登記變更即外部公示為生效要件。股權轉讓協議簽署后，受讓方滿足前述公司法規(guī)定的相應條件時，即成為公司的股東和應當取得相應的權利。

根據《合同法》第一百二十四條：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”、第一百七十四條：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定”、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四十五條：“第四十五條法律或者行政法規(guī)對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，人民法院可以根據合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關規(guī)定。

權利轉讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關規(guī)定的，人民法院應當首先引用合同法第一百七十四條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關規(guī)定?！?/p>

雖然股權轉讓合同可以參照買賣合同有關規(guī)定，但從最高人民法院審判實踐中(最高人民法院，湯長龍訴周士海股權轉讓糾紛案(2015)民申字第2532號)可以看出，對于參照適用有著較為嚴格的限制。

與過渡期分紅最類似的規(guī)定為合同法第第一百六十三條：標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。

在此，我們姑且假設合同法中的“交付”適用于權利轉讓中的“股權交割”，則如前文所述，股權交割是一束復雜的程序，可能涉及主管單位或者行業(yè)監(jiān)管審批、章程變更、關鍵人士委派、資產移交等多方面，筆者理解：無論是采用轉讓方脫離說還是受讓方控制說，均不能準確涵蓋交付/交割的時點，也就是過渡期損益和分紅也不能簡單以時點劃分歸屬。

實際上，在股權轉讓交易中有五個重要的時點，即評估基準日、協議簽訂日、協議生效日、股東身份取得日和股權交割日。要注意的是，協議簽訂日與協議生效日，股東身份取得日與股權變更信息公示日這兩組日期并非完全一致。

所以在這里，我們不妨把過渡期根據這幾個重要時間節(jié)點再細分為四個階段：即評估基準日至股權轉讓協議簽訂日，協議簽訂日至協議生效日;協議生效日至取得股東身份日、取得股東身份日至股權變更信息公示日。

這四個階段，必然存在可能重合的情況，比如股權轉讓協議簽訂即成立、生效的(股權轉讓不需要主管部門審批)，受讓方取得股東身份與股權變更公示同時發(fā)生效力的(比如受讓方通過證券交易系統直接購買上市公司股票且通過中證登做股份登記)，不在本文重點闡述之列。

我們要闡述的是，如果這幾個階段沒有重合而依次發(fā)生，過渡期時間較長，對股權變動和過渡期損益、分紅的影響及在既沒有法定、又無約定的情形下相應損益和分紅應如何處理。

(1)筆者認為，如果受讓方按照公司法的規(guī)定取得了股東身份，則相應地了取得了股東權益，包括享有標的公司損益和分紅的權利。盡管暫時未完成工商變更等外部公示手續(xù)，但自取得股東身份之日起至工商變更這段期間的損益應當歸屬于受讓方，無需置疑。

(2)股權權利轉移之前的過渡期損益歸屬

根據《合同法》第一百二十四條：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”、第一百七十四條：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定”、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四十五條：“第四十五條法律或者行政法規(guī)對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，人民法院可以根據合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關規(guī)定。

權利轉讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關規(guī)定的，人民法院應當首先引用合同法第一百七十四條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關規(guī)定?！?/p>

與過渡期分紅最類似的規(guī)定為合同法第第一百六十三條：標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。

在此，我們姑且假設合同法中的“交付”適用于權利轉讓中的“股權交割”，則如前文所述，股權交割是一束復雜的程序，可能涉及主管單位或者行業(yè)監(jiān)管審批、章程變更、關鍵人士委派、資產移交等多方面，筆者理解：無論是采用轉讓方脫離說還是受讓方控制說，均不能準確涵蓋交付/交割的時點，也就是過渡期損益和分紅也不能簡單以交付/交割時點劃分歸屬。

在中泰證券股份有限公司(原齊魯證券有限公司)、湖南富興集團有限公司股權轉讓糾紛再審民事判決書(2016)最高法民再240號中，最高院再審審判意見認為：“涉案股票所有權轉移之前的股息、紅利以及其它衍生孳息則應由富興公司享有”的特殊約定，而本案各方當事人并未對此作出過特殊約定。原再審判決僅憑“自本協議生效之日起，擬轉讓股份的股息、紅利以及其他衍生孳息等權益歸乙方(中泰證券)所有”的約定，認定該協議生效前的股東財產收益權仍屬富興公司所有的結論，缺乏事實和法律依據。…原再審判決認定涉案股票所有權轉移之前的股息、紅利以及其它衍生孳息應由富興公司(筆者注：指轉讓方)享有顯著錯誤，應予糾?！罡呷嗣駲z察院關于“在沒有特別約定的情況下，轉讓股票當然包含股票項下的全部財產權益，即轉讓的股權包含股息、紅利以及其它衍生孳息”的理由成立，本院予以支持?！?/p>

結合本案法院查明的其他事實，最高院上述觀點實際上認為：在沒有特別約定的情況下，股權所有權轉移之前的過渡期損益應當歸屬于受讓方。(包括協議簽訂至股權轉讓協議生效之前的部分)。

筆者理解，通過最高法院的上述審判意見至少可以確認：在交易雙方無明確約定的情況下，至少自股權轉讓協議簽訂日至生效日之間的過渡期損益應當歸屬于受讓方。

(3)評估基準日至協議簽訂日